Актуальность избранной темы обусловлена процессами реформирования гражданского законодательства, активным развитием судебной практики по прекращению гражданско-правовых обязательств¹, а также условиями меняющейся правовой среды в связи с введением санкционного режима рядом государств. Кроме того, существуют проблемы, которые касаются понимания сути и целей применения отступного как одного из эффективных способов прекращения обязательств. В данной ситуации востребованы теоретическое осмысление происходящих в науке, законодательстве и правоприменительной практике явлений и выработка обоснованных научных рекомендаций.

Гражданско-правовое обязательство представляет собой явление динамичное, нередко меняющееся в процессе исполнения по воле сторон и обладающее чертами, которые его индивидуализируют (по предмету, объекту, субъектному составу и т. п.). Вместе с тем существуют признаки постоянного характера, которые представляют собой сущность обязательства и проявляются при его прекращении. Так, содержанием любого обязательства, как известно, являются корреспондирующие права и обязанности. В связи с этим можно согласиться с позицией некоторых ученых, что прекращение обязательства представляет собой разрыв между субъективными правами и обязанностями, которые составляют содержание обязательства². Данная связь может прерываться по различным основаниям. Так, в частности, при невозможности исполнения может быть прекращена обязанность должника по обязательству - в этом случае прекращается и корреспондирующее право кредитора.

Прекращение обязательств можно подразделить на два вида: как юридический факт, совершаемый по соглашению его субъектов, и при отсутствии соглашения³. Так, основаниями прекращения обязательств по соглашению являются отступное, новация, прощение долга, в некоторых случаях - зачет, а при отсутствии соглашения – невозможность исполнения, смерть гражданина, ликвидация юридического лица, принятие соответствующего акта государственным органом.

Отступное как один из способов прекращения обязательства представляет собой замену исполнения (datio in solutum)⁴ в отличие от ситуаций, когда обязательство прекращается исполнением. По действующему законодательству такая замена возможна только с согласия кредитора (ст. 409 ГК РФ), что исторически сложилось еще со времен римского права.

Некоторые ученые считают, что отступное не является обязательством, так как по признакам не подходит под понятие, которое закреплено в п. 1 ст. 307 ГК РФ, поскольку должник имеет право замены исполнения, а кредитор -обязанность принять исполнение по договору⁵. Однако существует и другая аргументированная позиция, с которой можно согласиться. Смысл ее в том, что, поскольку у сторон в отступном есть права и обязанности, соответственно, присутствует и правовая связь⁶.

Немало научных дискуссий в последнее время возникает вокруг вопроса: стоит ли относить соглашение об отступном к реальной или консенсуальной сделке?⁷ Если более точно вопрос можно поставить так: влечет ли прекращение первоначального обязательства соглашение об отступном (в случае, если признать данную сделку консенсуальной) или передача отступного (если признать сделку реальной)? В частности, И.Н. Лукьянова⁸, А.Я. Рыженков⁹ относят отступное к реальному договору. На той же позиции стоят законодатель (ст. 409 ГК РФ) и судебная практика – исходя из смысла Обзора практики применения арбитражными судами ст. 409 ГК РФ¹⁰.

Применение конструкции реального договора возможно по следующей причине. Отступное, действительно, представляет собой правовую связь между сторонами, которая состоит в праве должника на замену исполнения и обязанности кредитора принять соответствующее исполнение. Вместе с тем для возникновения данной правовой связи (субъективного права и обязанности) недостаточно заключение договора, необходимо также предоставление отступного. То есть только с момента предоставления отступного право должника на замену исполнения и обязанность кредитора его принять приобретают юридическую силу. Сложный юридический состав (заключение соглашения и исполнение отступного) объясняется тем, что целью данного договора является прекращение первоначального обязательств, которое как юридический факт наступает только благодаря предоставлению отступного. Таким образом, специфика отступного как договора состоит в том, что он не имеет самостоятельного значения без первоначального обязательства и заключается ради прекращения последнего.

Однако ряд ученых считают, что, напротив, отступное может быть только консенсуальной сделкой. Данная позиция аргументируется, прежде всего, необходимостью защиты интересов кредитора.

Так, М.А. Егорова отмечает, что конструкция реальной сделки, предложенная Высшим Арбитражным Судом РФ и реализуемая на практике, ущемляет законные интересы кредитора¹¹. Данную позицию можно изложить следующим образом: во-первых, именно воля кредитора имеет в данном случае основное значение, поэтому конструкция отступного должна быть направлена на защиту прежде всего его интересов. Это связано с тем, что права и законные интересы кредитора нарушены неисполнением обязательства; во-вторых, поскольку первоначальное обязательство исполнено не было, оно может быть преобразовано в новое требование кредитора - о предоставлении отступного, что возможно только при консенсуальной конструкции отступного; и наконец, реальная конструкция отступного ставит кредитора в невыгодное положение. Это можно объяснить тем, что, с одной стороны, в этом случае он не имеет права требования отступного и, с другой - удовлетворение его интересов зависит от предоставления должником отступного. Той же точки зрения придерживается Е. А. Кириллова¹².

Однако с приведенной выше позицией о необходимости применения консенсуальной конструкции отступного едва ли можно согласиться. Вопрос можно рассмотреть посредством применения категории «интерес» в гражданском праве. Можно согласиться с учеными, которые считают, что интерес представляет собой осознанную социальную потребность субъекта¹³. Можно добавить, что данная социальная потребность в гражданском праве выражается в законных интересах в сфере частной жизни, нематериальных благ, обязательственных прав и т.д.

В обязательстве интерес кредитора, если является правомерным, сосредотачивается на надлежащем исполнении последнего. В случае неисполнения обязательства возможны варианты - в частности заключение соглашения об отступном. Данное соглашение, как уже упоминалось, представляет собой замену исполнения с целью прекращения обязательства и по содержанию состоит в уплате денежных средств, передаче иного имущества (ст. 409 ГК РФ), а также, что не запрещено нормами Гражданского кодекса РФ, в производстве работ или оказании услуг.

В данном случае для определения подходящей конструкции отступного, важно выявить, в чем состоит собственно интерес или иначе- потребность кредитора в обязательстве. Если рассматривать отступное как консенсуальную конструкцию, то логично, что основным интересом кредитора является право требования определенных действий (например, по передаче имущества), предусмотренных в соглашении. В этом случае договор об отступном прекращает обязательство и у кредитора появляется новое право требования. Если говорить о реальной конструкции, то обязательство прекращает не факт заключения соглашения об отступном, а его исполнение. Соответственно, у кредитора отсутствует право требования и интерес сосредоточен на его исполнении. При этом различны и последствия – при неисполнении отступного в первом случае (консенсуальная конструкция) кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства с момента заключения соглашения об отступном, так как данный договор прекращает обязательство. Во втором случае (реальная конструкция) при неисполнении договора об отступном кредитор вправе требовать исполнения первоначального обязательства, равно как и мер ответственности при нарушении последнего.

Таким образом, вопрос состоит в том, что для кредитора более актуально и может составлять его интерес в отступном- право требования или реальное исполнение данного договора? Для ответа на данный вопрос желательно рассмотреть аспект доверительных отношений в обязательствах.

Существуют, как известно, т.н. фидуциарные или иначе - доверительные правоотношения в гражданском праве. Происхождение данного понятия от fides¹⁴, что означало личную связь между сторонами обязательства в римском праве, которая определяла его содержание. Доверительные отношения отличаются, как правило, личным и длящимся характером, особым взаимодействием участников¹⁵. В целом можно признать, что вопрос доверительных отношений в науке гражданского права недостаточно исследован и отсутствуют критерии выделения фидуциарных договоров среди других правоотношений. Некоторые авторы считают, что к таким договорам могут относиться только обязательства по предоставлению услуг, в частности речь идет о договоре доверительного управления имуществом¹⁶.

Возможно, что более правильным в данном случае является междисциплинарный подход, когда аспект доверительных отношений рассматривается с точки зрения не только права, но и социологии, и психологии. Так, в частности, согласно исследованиям ученых в области психологии¹⁷, доверие в деловых партнерских отношениях предполагает прежде всего уверенность в партнере (контрагенте) и является при этом решающим фактором для дальнейшего развития сотрудничества.

Исходя из этого, можно сказать, что поскольку первоначальное обязательство выполнено не было, уровень доверия к деловому партнеру (должнику) существенно снизился и право требования к нему едва ли может составлять интерес кредитора при отступном. При этом, напротив, реальное исполнение отступного, которое прекращает обязательство, может составлять значительно больший интерес для кредитора. Это связано с тем, что кредитор при реальной сделке оказывается в достаточно выгодном положении, поскольку «засчитывается» или иначе - полностью прекращает обязательство только надлежащим образом исполненное отступное. В противном случае (при неисполнении отступного) первоначальное обязательство не прекращается. В этом случае кредитор по-прежнему имеет право требования исполнения первоначального обязательства.

По поводу аргумента сторонников консенсуальной конструкции о том, что удовлетворение интересов кредитора зависит от предоставления должником отступного, можно сказать следующее. Кредитор, как известно, заключая соглашение об отступном, действует добровольно, выражает намерение¹⁸ и имеет возможность оценить ситуацию. Следует заметить, что в большинстве случаев замена исполнения вполне эквивалентна первоначальному обязательству.

Таким образом, можно прийти к выводу, что реальная конструкция отступного способствует «сбалансированности» интересов должника и кредитора. Должник получает шанс замены исполнения ради того, чтобы не нести ответственность за неисполнение первоначального обязательства, а кредитор - возможность получить реальное исполнение по отступному. Особенно наглядно это можно проследить в правоотношениях по банкротству¹⁹. Так, прекращение обязательства посредством отступного возможно при банкротстве на основании решения собрания кредиторов. При этом именно собрание кредиторов определяет основные положения договора об отступном, а именно состав передаваемого имущества, порядок предоставления отступного и т.п. Отступное предоставляется кредиторам пропорционально размерам погашаемых требований.

Правовая природа отступного представляется значительно яснее при анализе исторического аспекта данного вопроса. Так, в дореволюционном гражданском праве отступное нередко рассматривалось как разновидность задатка²⁰, при этом заключалось особое соглашение об отступном. Разница состояла в том, что в отличие от собственно задатка, отступное прекращало обязательство, а не служило способом его обеспечения. В этом случае, если сторона, которая дала задаток, «отступала» от обязательства, или иначе - не исполняла или отказывалась от него, она теряла задаток и обязательство, соответственно, прекращалось. Напротив, если «отступала» от обязательства получившая задаток сторона, она обязана была возвратить его другой стороне договора в двойном размере и обязательство также прекращалось. Отсюда происходит термин «отступное», обозначающий один из способов прекращения обязательства.

В проекте Гражданского уложения (ст. 61) отступное рассматривалось вне связи с задатком. Стороны договора имели право на заключение соглашения, которое предусматривало возможность «отступления» от договора посредством уплаты определенной денежной суммы - отступного. В Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. отступное вновь приобретает значение разновидности задатка. Так, согласно ст. 143 Кодекса задаток является отступным в том случае, когда это предусмотрено сторонами. В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. не упоминается об отступном как способе прекращения обязательства.

В Гражданский кодекс РФ 1994 г. вновь введен данный способ прекращения обязательства. Регулирование отступного до и после изменений 2015 г., по сути, не изменилось. Отступное, как вытекает из ст. 409 ГК РФ и п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 2020 г. № 6²¹, может выражаться в различных формах: предоставление имущества, осуществление услуг, выполнение работ. При этом в качестве предмета отступного может выступать и недвижимое имущество и, соответственно, договор будет считаться исполненным с момента передачи недвижимости²².

Немало вопросов возникает в связи с частичным прекращением первоначального обязательства посредством отступного. Так, вполне логичной представляется ситуация, при которой, согласно п. 1 ст. 407 ГК РФ и сложившейся судебной практики, отступное прекращает первоначальное обязательство частично²³. Это происходит, например, в тех случаях, когда первоначальное обязательство исполняется должником не полностью и в связи с неисполнением другой части обязательства стороны договариваются на отступное. Другой вариант -- стороны изначально договариваются о прекращении посредством отступного только части обязательства. При этом если в соглашении об отступном нечетко выражена воля сторон относительно того, прекращается ли обязательство полностью или частично, действует презумпция полного прекращения обязательства. Таким образом, стороны как свободные субъекты могут действовать в своем интересе и выбирать условие отступного- полное или частичное прекращение первоначального обязательства. Стороны могут договориться также о том (и это достаточно распространенная практика), что само отступное выполняется по частям, например, посредством поставки партий товара. Несомненно, все перечисленные варианты подразумевают надлежащее исполнение отступного должником.

Иначе ситуация складывается, когда отступное исполняется должником ненадлежащим образом. Следовательно, необходимо различать случаи, когда отступное выполнено по частям, но надлежащим образом, т.е. в соответствии с условиями договора и ненадлежащим образом, в нарушение условий договора, в частности сроков. Однако такое разграничение не проводилось в Информационном письме Президиума ВАС РФ, согласно которому при наличии соответствующих условий в договоре в случае предоставления отступного по частям, первоначальное обязательство прекращается также по частям (вне зависимости от того, выполнено оно надлежащим образом или нет) - в пропорциональном отношении к предоставленному отступному. Такая позиция ВАС РФ противоречила принципу разумности и справедливости в гражданском праве и нарушала баланс интересов сторон отступного.

Дело в том, что ненадлежащим образом выполненное отступное не может признаваться фактом, который прекращает первоначальное обязательство. Объяснить это можно тем, что отступное по своей сути представляет собой дополнительный шанс для должника – не нести ответственность и прекратить обязательство. Не стоит при этом забывать, что должник не выполнил первоначальное обязательство, отчего кредитор оказался в невыгодном положении– следовательно, именно отступное по соглашению сторон призвано сбалансировать интересы кредитора и должника, уравновесить ситуацию с позиции справедливости. Однако если признать ненадлежащим образом выполненное отступное фактом, который прекращает первоначальное обязательство, то утратится смысл отступного и, несомненно, существенно пострадают интересы кредитора.

Так, например, между обществом с ограниченной ответственностью (услугодатель) и акционерным обществом (услугополучатель) был заключен договор об оказании маркетинговых услуг, который оплачен не был²⁴. Стороны заключили соглашение об отступном, суть которого состояла в том, что акционерное общество предоставляет 50 т стали партиями по 10 т в течение 5 месяцев. Акционерное общество поставило только первую партию стали, в остальной части соглашение об отступном исполнено не было. В связи с этим общество с ограниченной ответственностью обратилось с иском к акционерному обществу. В обосновании иска было указано, что поскольку отступное в полном объеме исполнено не было, первоначальное обязательство не прекратилось и, соответственно, акционерное общество должно оплатить маркетинговые услуги. При этом ответчик в возражениях к иску отметил, что истец вправе требовать только исполнения по отступному, а не предоставления первоначального обязательства-в связи с тем, что в ст. 409 ГК РФ не указано, что именно предоставленное в полном объеме отступное прекращает обязательство. Суд иск удовлетворил частично, а именно по первоначальному обязательству взыскал с ответчика 20% от причитающейся истцу денежной суммы – пропорционально предоставленному отступному.

Данное решение соответствовало вышеназванной позиции Президиума ВАС РФ, что в случае предоставления отступного по частям первоначальное обязательство прекращается частично - пропорционально исполнению по отступному. Проблема состоит в том, что, как уже было отмечено, Президиум ВАС РФ не разграничил ситуации, при которых частичное предоставление отступного соответствует условиям договора, а при каких является ненадлежащим исполнением. Однако позиция Президиума ВАС РФ представляется неверной - в приведенном примере речь идет о ненадлежащем исполнении, следовательно, первоначальное обязательство не может быть прекращено (ни полностью, ни частично).

Таким образом, только выполненное надлежащим образом отступное может признаваться основанием для прекращения первоначального обязательства - исходя из цели и правовой природы данного способа прекращения обязательств. Исходя из вышеизложенного, можно отметить, что регулирование по ст. 409 ГК РФ является неудовлетворительным, поскольку не раскрыта суть данного способа прекращения обязательства. Речь идет о необходимости указания в норме ст. 409 ГК РФ о том, что не соглашение, а именно надлежащее исполнение отступного должником прекращает первоначальное обязательство.

Немаловажным является вопрос о применении отступного. Как уже упоминалось, действия по предоставлению отступного могут осуществляться в любом виде: это могут быть работы, услуги, предоставление имущества. Встает вопрос: во исполнение какого договора (первоначального обязательства) может заключаться договор по предоставлению отступного? Существует точка зрения, с которой можно согласиться, что, по сути, первоначальным обязательством может быть любой договор, применение отступного в котором не противоречит сути правоотношений²⁵. По своей квалификации такие соглашения могут относиться как к возмездным, так и безвозмездным, а также являться односторонне или двусторонне обязывающими. Так, отступное как способ прекращения обязательства может использоваться в безвозмездных договорах, в частности дарение (консенсуальный), хранение, поручение, безвозмездное пользование имуществом. Односторонне обязывающими договорами, в которых может применяться отступное, являются, например, заем (реальный) и рента. Отступное может прекращать и внедоговорные обязательства, в частности деликтные - в том случае, если это не противоречит соответствующим императивным нормам.

В настоящий момент отступное может эффективно применяться в том числе в сфере страховых правоотношений. В период введения и действия санкций исполнение гражданско-правовых обязательств в целом и страховых, в частности, подвержено дополнительным рискам. Так, речь идет о рисках повышения цен на комплектующие изделия при ремонте, что имеет большое значение при ремонте автомобилей по страхованию ОСАГО (страхование гражданской ответственности владельцев транспортных средств) и КАСКО (добровольное страхование транспортных средств). Проблемы возникают, прежде всего, при выполнении тех договоров страхования, которые заключены до введения санкций, поскольку они не учитывают соответствующие риски. В этой ситуации страховщики зачастую недобросовестно отказываются осуществлять ремонт транспортных средств, одним словом - не выполняют обязательство надлежащим образом, заменяя без согласия страхователей и пострадавших такой способ исполнения страховой выплатой. Одним из вариантов разрешения конфликта и учета интересов сторон в данном случае могло бы послужить отступное как способ прекращения страхового правоотношения. При этом желательно, чтобы в законодательство о страховании были введены механизмы защиты интересов страхователей как слабой стороны соглашения об отступном, которые не позволяли бы введение обременительных или иначе - невыгодных условий.

Некоторые авторы ошибочно относят схожие правоотношения к отступному. Так, например, в качестве примера приводятся положения в соглашении супругов о разделе совместного имущества при расторжении брака (ст. 38 СК РФ), в которых каждому из супругов выделяется конкретное имущество, имеющее значение отступного²⁶. Однако такой вывод ошибочный по той причине, что в соглашении о разделе совместного имущества супругов могут устанавливаться иные, чем в законе, правила раздела имущества, но при этом отсутствует замена исполнения, которая является основным квалифицирующим фактором отступного. По той же причине нельзя отнести к отступному выкуп постоянной ренты, что иногда ошибочно происходит на практике (ст. 592 ГК РФ). Дело в том, что в Гражданском кодексе РФ предусмотрено субъективное право плательщика ренты на ее выкуп. Следовательно, можно сказать, что выкуп постоянной ренты является одним из способов надлежащего исполнения обязательства, а не отступным.

Договор об отступном может предусматривать два варианта: предоставление отступного непосредственно в момент заключения соглашения или в будущем, когда моменты заключения соглашения и предоставления отступного не совпадают. В связи с этим вопросы вызывает и еще одна позиция относительно отступного как способа прекращения обязательства. Так, согласно п. 3 активно обсуждаемого среди юристов²⁷ Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 2020 г. в случаях, когда момент предоставления отступного и заключения договора не совпадают, могут применяться правила об альтернативных и факультативных обязательствах (ст. 320, 320.1 ГК РФ). Соответственно, если речь идет о факультативном обязательстве, должник вправе либо исполнить обязательство, либо предоставить отступное. В случае альтернативного обязательства, наоборот, кредитор вправе выбрать - требовать исполнения первоначального обязательства или предоставления отступного. Однако проблема состоит в том, что в указанном Постановлении отсутствует разъяснение, о каком виде правовых отношений идет речь. Иначе проблему можно сформулировать следующим образом: из текста Постановления Пленума Верховного Суда РФ сложно сделать вывод, возможность выбора вариантов поведения предусматривается в самом соглашении об отступном, которое становится альтернативным или факультативным обязательством, или же речь идет о факультативном (альтернативном) обязательстве, которое не является отступным, но предполагает отступное в качестве одного из вариантов действий. Первый вариант (выбор в самом соглашении об отступном) вносит неопределенность в данные правоотношения, поскольку отступное не предполагает выбор – исполнить первоначальное обязательство или отступное. Это связано с тем, что отступное по своей правовой природе – именно замена исполнения с целью прекращения обязательства, а не предоставленная договором возможность выбора между первоначальным обязательством и отступным. При этом второй вариант представляется вполне корректным. Речь идет о заключении факультативного или альтернативного обязательства с возможностью выбора вариантов поведения - исполнение первоначального обязательства или отступного.

Таковы основные проблемы и тенденции развития правоотношений об отступном как способе прекращения обязательства.