Инкорпорирование в 2020 г. в текст Конституции РФ элементов нового формата власти, определенной как «публичная», обусловило научный интерес к исследованиям конституционно-правовых институтов, оформляющих власть. Получил новый импульс для осмысления поиск внутреннего единства государственной власти (законодательной, исполнительной и судебной) и органов местного самоуправления. Кроме того, актуализировался теоретический дискурс определения учредительной власти как основы института конституционных преобразований. Действительно, учредительная власть связана с принятием и изменением нормативных правовых актов с наивысшей юридической силой того или иного государства.

Предусмотренный Конституцией РФ орган государственной власти со специальными учредительными полномочиями - Конституционное Собрание - относится к такому типу учредительных органов, которые действуют на основе уже сложившейся системы органов государственной власти на основе действующей Конституции. Вместе с тем отсутствие этого органа в конституционно-правовом пространстве современной России остается поводом для дискуссий о его правовой природе. Вместе с тем легитимация Конституционного Собрания в формате принятия федерального конституционного закона, будет означать потенциальную готовность российского общества к конституционной реформе. Именно отсутствие такого общественного запроса не способствует принятию этого нормативного правового акта, несмотря на большое (не менее 11) количество внесенных законопроектов и еще большее числе теоретических моделей, предлагаемых и ведущими учеными-конституционалистами¹, и соискателями ученых степеней доктора и кандидата юридических наук², и общественными деятелями. Поэтому, рассматривая принятие федерального конституционного закона «О Конституционном Собрании» в качестве своеобразного индикатора, можно предположить, что до его принятия все необходимые перемены, созвучные политико-правовым реалиям, будут устанавливаться на конституционном уровне в формате поправок, а в качестве аргумента будет использоваться тезис, что Конституция РФ еще не исчерпала свой потенциал.

Использование формата поправок при необходимости преобразовывать текст Конституции РФ применен, в частности, в 2020 г., когда поправками был внесен ряд изменений в порядок организации и функционирования публичной власти. Алгоритм изменения в функционировании органов, осуществляющих в Российской Федерации властные полномочия, был заложен предложенными конституционными поправками в главы Конституции о федеративном устройстве и государственной власти. Эти поправки в положения гл. 3 - 8 Конституции РФ не изменили положения гл. 1, устанавливающей основы конституционного строя Российской Федерации, гл. 2, определяющей права и свободы человека и гражданина, и гл. 9, предусматривающей возможность внесения поправок и пересмотр Конституции РФ. Целесообразность объединения всех изменений в одном тексте была обусловлена необходимостью системного комплексного подхода к вопросам повышения качества и уровня жизни, для чего необходимо было создать механизмы усиления подотчетности основных государственных институтов обществу, эффективности государственного управления, открытости и прозрачности процедур наделения властными полномочиями лиц и органов.

Процесс принятия в 2020 г. конституционных поправок детерминировал перемены в отечественном политико-правовом пространстве и актуализировал интерес к вопросам реформирования Конституции РФ, так как происходящие во всем мире и в стране перемены обусловливают необходимость переосмысления правовой природы отечественного конституционного устройства и гарантий прав личности, закрепленных в статьях т.н. жесткой части Конституции РФ. Для изменения текста этой части возможно использовать только формат пересмотра³, не предполагающего его реализацию Федеральным Собранием РФ. Если буквально следовать конституционным предписаниям, то воплощение в жизнь этой задачи, если она будет поставлена, предполагает несколько этапов весьма непростой работы, которая помимо юридико-технических процедур обусловлена политическими решениями, имеющими поддержку в обществе. Теоретически на первом этапе должен быть принят федеральный конституционный закон «О Конституционном Собрании Российской Федерации», после начала работы которого предполагается внесение инициативы и одобрение ее палатами российского парламента. После подготовки проекта нового текста может быть принята новая российская Конституция.

Преобразование конституционных положений в теории конституционного права может происходить в разных формах. В некоторых странах для пересмотра положений основных законов, например, Статута королевства короля Карла Альберта (Италия) 1848 г., конституций Монако 1911 г., Ганы 1960 г., достаточно принятия нового закона, изменяющего ранее действовавший, либо устанавливающего новые положения. В любом случае Конституция считается гибкой, если для изменения ее положений не установлено никаких специальных требований, кроме парламентских процедур для законов «особого» вида.

Если для конституционных преобразований требуется применение особой процедуры с обязательными более жесткими условиями, чем требуемые для принятия ординарного закона, это указывает на степень трудности процедуры пересмотра. Обращаясь к примерам очень «жестких» конституций, как правило, упоминают французские конституции. Это и Конституция Франции 1791 г., в которой был установлен запрет на любой пересмотр в течение первых трех лет первых легислатур. Эта традиция сохранилась и в ХХ в. Конституции Франции 1946 и 1958 гг. содержат указание, что их положения не могут быть пересмотрены в то время, когда национальная территория оккупирована⁴, а также в период вакантности поста Президента республики⁵. Положения о том, что республиканская форма правления не может служить предметом предложений о пересмотре, содержатся в конституциях Франции, Греции, Италии, Португалии. Конституция Бельгии 1831 г. содержит положение (ст. 131) о том, что полный пересмотр этого акта невозможен.

Вместе с тем любые конституции подвергаются преобразованиям. Например, традиционно считающаяся «жесткой» Конституция Японии трансформировалась в весьма любопытном формате⁶. Основой правовой системы этого государства являются Конституция Мэйдзи 1889 г., представляющая собой рецепцию французского и германского законодательства. Сильное политико-правовое влияние США обусловило уникальность современной конституционной модели Японии. Принятие в 1947 г. Конституции Японии фактически происходило по инициативе императора, в соответствии с положениями Конституции Японии 1889 г., в которой была установлена такая процедура. Исследователи полагают, что новая Конституция, разрабатываемая сотрудниками Госдепартамента США, должна была укрепиться в правовой и политической жизни Японии, вобрав в себя все особенности и специфику ее политико-правовой культуры⁷. Поэтому справедливо считать, что Конституция Японии 1947 г. формально представляет собой серию поправок к Конституции Мэйдзи. Сложность изменений в «жесткую» Конституцию Японии на протяжении многих десятилетий порождает дискуссии относительно изменений в одну из наиболее чувствительных для современной Японии проблему – невозможность иметь собственные вооруженный силы. Это положение Конституции существует как отголосок борьбы с милитаристической агрессивностью государственной политики японского государства, проводимой им вплоть до окончания Второй мировой войны. Однако в 2020 г. в Японии планировалось проведение конституционного референдума по вопросу легитимации вооруженных сил страны. Таким образом, внесение тех или иных изменений в конституции, даже «очень жесткие», процесс перманентный, отвечающий требованиям времени, обеспечивающий актуализацию модели устройства общества.

Жесткость конституций, как правило, объясняется тем, что они рассматриваются в качестве фундаментального акта, отражающего согласие граждан относительно характера и функционирования государственной системы, поэтому для ее преобразования видится необходимым наличие всеобщего согласия, достижение которого - процесс весьма непростой, учитывая, что «именно в основном законе государство обозначает свои базовые ценности, фундаментальные цели, планы и программы развития»⁸.

Компромисс, который достигается сочетанием в Основном законе страны «гибких» и «жестких» предписаний, позволяет находить консенсус между чрезмерной жесткостью, парализующей возможность пересмотра конституции, побуждением прибегнуть к экстраконституционным способам и недостаточной жесткостью, в силу которой конституционная стабильность подвергается испытанию со стороны обстоятельств без достаточных оснований.

Конституции т.н. смешанного типа содержат предписания, устанавливающие разные процедуры для преобразования их структурных элементов. В любом случае даже для изменения «гибкой» части требуется квалифицированное большинство при голосовании. Как уже отмечалось ранее, Конституция РФ также содержит «гибкую» и «жесткую» части. При этом преобразования положений «гибкой» части предусматривает необходимость проголосовать за них квалифицированным большинством. В этой связи представляется нелишним остановиться на вопросе, определения большинства при голосовании в палатах Федерального Собрания. Как отмечает В.Е. Чиркин⁹, конституционная терминология по вопросам большинства и меньшинства, как любая конституционная конструкция, предполагает тщательность и обоснованность правилами юридической техники. Вместе с тем, какое количество голосов парламентариев считать большинством - не определено. Понятие конституционного большинства без объективных рамок не может не искажать восприятие реалий. В конституционных нормах (ст. 105, 108 Конституции РФ) закреплено, что оно определяется от общего числа членов палаты Федерального Собрания. Этот же термин используется и в ст. 135 в связи с возможностью пересмотра Конституции РФ Конституционным Собранием, в толковании Конституционного Суда РФ это – то самое число, которое предусмотрено Конституцией РФ. Однако, что считать «общим числом членов палаты» - реальное их количество или предусмотренное конституционной нормой? Для верхней палаты, для которой теперь Конституцией РФ не установлена абсолютная цифра сенаторов, формирующих палату субъектов Российской Федерации, этот вопрос также остается открытым. Еще более сложным, исходя из выше обозначенной неопределенности, является вопрос определения квалифицированного большинства. Оно определяется как ²/₃ (например, при преодолении «вето» Президента РФ или при одобрении поправки к Конституции РФ), ³/₄ голосов требуется для одобрения в Совете Федерации федерального конституционного закона, ³/₅ – в каждой из палат парламента для поддержки предложения о пересмотре положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ. Наряду с разным конституционным большинством есть и другие конституционные числа, в том числе «конституционное меньшинство». Например, по вопросам о соответствии Конституции РФ в Конституционный Суд РФ могут обращаться не менее ¹/₅ сенаторов или депутатов. Такая конституционная арифметика создает потенциал для сомнения в легитимности принятого решения. А это недопустимо, учитывая важность решений, для которых она требуется.

Для установления наличия согласованного интереса к форме и объему конституционных перемен в теории конституционного права, как правило, апеллируют к потенциалу учредительной власти, которая может быть реализована в формате специально создаваемого для этих целей органа.

Рассуждая о правовой природе учредительной власти, остановимся на предположении, возникшем при анализе Заключения Правового управления Государственной Думы ФС РФ на один из законопроектов о Конституционном Собрании, в котором отмечается, что согласно положениям предложенного законопроекта «Конституционное Собрание является учредительным органом государственной власти Российской Федерации. Однако статьей 10 Конституции Российской Федерации установлено, что государственную власть в Российской Федерации осуществляют Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание (Совет Федерации и Государственная Дума), Правительство Российской Федерации, суды Российской Федерации»¹⁰. Точка зрения, на наш взгляд, небесспорная, тем более что конституционные положения изложены в весьма вольной трактовке. Из заключения экспертов, которые отмечают, что, исходя из конституционного положения о том, что государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную, и предполагая, что законодательную власть в Российской Федерации осуществляет Федеральное Собрание РФ, следует, что такой орган, как Конституционное Собрание не может быть отнесен к органам государственной власти. Думается, что в таком подходе кроется весьма вольное толкование правовой природы учредительной власти - власти, учреждающей Основной Закон страны, определяющей форму государственного устройства, политического режима, принципов на которых осуществляется власть в государстве. Теория осуществления учредительной власти относится к ценностям более высокого порядка, чем теория разделения властей. Учредительная власть может быть интегрирующим элементом в системе сдержек и противовесов, так как она призвана обеспечивать принцип принадлежности власти всему народу страны, поэтому при формировании органа учредительной власти - учредительного собрания применяются модели вхождения в ее состав наряду с депутатами парламента и представителей исполнительной и судебной власти, других представителей, в том числе главы государства.

Занимая в конституционном нормотворчестве особое место, учредительные органы создаются для разработки и принятия Основного закона или внесения в него изменений. Период большой популярности идеи учредительной власти приходится на XIX в., когда конституции принимались учредительными собраниями¹¹. В ХХ в. многие государства сохранили эту традицию¹².

Для российского правопонимания долгий период сама теория учредительной власти не была предметом исследования. Вместе с тем следует напомнить, что русское государственное право дореволюционного периода уделяло проблеме учредительного собрания значительное внимание при рассмотрении вопросов организации верховной власти¹³.

Историческая развилка, позволяющая строить альтернативные версии развития государственного устройства России, вопреки мнению Гейдельбергского профессора К. Хампе, утверждавшего, что «история не знает слова «если»…», была обусловлена созывом Всероссийского Учредительного собрания. Как известно, 2 марта 1917 г. император Николай II подписал Манифест об отречении от престола Государства Российского и о сложении с себя верховной власти в пользу своего брата – Великого Князя Михаила, который на следующий день, 3 марта 1917 г., в Акте, который хранится в Государственном архиве РФ¹⁴, провозгласил: «Принял Я твердое решение в том лишь случае восприять Верховную власть, если такова будет воля великого народа нашего, которому надлежит всенародным голосованием чрез представителей своих в Учредительном Собрании установить образ правления и новые основные законы Государства Российского»¹⁵.

Потенциал учредительной власти не был использован в России на протяжении практически всего ХХ в. Появившийся интерес к поиску новых форм государственного устройства позволил вернуться к идее учредительной власти. Так, согласно проекту Конституции Союза Советских Республик Европы и Азии А.Д. Сахарова¹⁶ высшей законодательной властью в стране обладал Съезд народных депутатов. Она была реализована летом 1993 г. в формате Конституционного совещания, созыв которого стал первым шагом России на пути к реальному конституционализму, одной из основных идей которого является учредительная власть. По существу, Конституционное совещание, по мнению М.А. Митюкова, который одним из первых предложил для института трансформации Конституции РФ термин «преобразование», представляло собой подобие Учредительного собрания, выражавшего все спектры политической жизни общества¹⁷.

* * *

Закрепление в Конституции РФ органа, наделенного полномочиями по ее пересмотру, - Конституционного Собрания, несмотря на отсутствие федерального конституционного закона¹⁸, создает возможность для реализации учредительной власти. Исследования теоретических основ учредительной власти, основанной на праве народа как ее субъекта утверждать форму правления, государственного устройства, гарантий прав и свобод, исходя из собственных традиций и мирового опыта, актуализировались в стране в связи с формирующимся в последние годы институтом конституционных преобразований. Несмотря на то что вопросы созыва, организации и деятельности органа учредительной власти остаются без необходимого законодательного регулирования, следует отметить, что именно такой орган может способствовать сохранению базовых конституционных положений, обеспечивая стабильность конституционного устройства Российской Федерации.