Статья 329 ГК РФ перечисляет наиболее распространенные обеспечительные конструкции, однако допускает существование и иных обеспечительных механизмов, установленных участниками основного соглашения. К числу таких непоименованных способов обеспечения обязательства можно отнести и обеспечительную передачу правового титула.

В п. 2 - 4 ст. 329 ГК РФ названы признаки, которым должен соответствовать способ обеспечения исполнения обязательств. Пункт 2 устанавливает, что недействительность обеспечительного обязательства не влияет на действительность основного соглашения. Пункт 3 определяет, что при недействительности основного обязательства обеспечение не прекращается, а начинает обеспечивать реституционные требования. Пункт 4 носит диспозитивный характер и устанавливает, что прекращение основного обязательства автоматически прекращает обеспечение.

Некоторые исследователи отмечают, что данные признаки более актуальны для непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств, развитие которых происходит естественным образом. В тех способах, которые появились искусственно, то есть по воле законодателя, иногда встречаются не все из упомянутых признаков (например, для независимой гарантии не действует признак, закрепленный в п. 3 ст. 329 ГК РФ).

Представляется, что обеспечительная передача правового титула, отвечающая признакам, перечисленным в п. 2 - 4 ст. 329 ГК РФ, может быть отнесена законом или договором к числу способов обеспечения исполнения обязательств. Мыслима передача правового титула на следующие виды прав: вещные права; обязательственные права; корпоративные права; интеллектуальные права.

Смысл обеспечительной передачи правового титула в том, что одно из перечисленных выше прав передается в полном объеме кредитору по основному обязательству в целях обеспечения его исполнения. Если должник не исполняет основное обязательство, то данное право остается у кредитора, а если должник исполнит обеспечиваемое обязательство, переданное право возвращается обратно должнику.

Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность обеспечительной передачи только некоторых обязательственных прав (гл. 43). Это – обеспечительный факторинг, то есть передача денежного требования фактору в целях обеспечения возврата суммы финансирования (по сути, займа), предоставленной фактором клиенту. Если должник исполняет денежное требование фактору до того, как клиент возвратил сумму финансирования, то данное исполнение будет засчитано в счёт долга клиента фактору, а остаток возвращён клиенту (в отличие от факторинга по модели купли-продажи, где вся маржа между размером финансирования и взысканным долгом идёт в счёт вознаграждения фактора). Если же сумма финансирования возвращена клиентом ранее, чем должник исполнил обязательство фактору, то требование подлежит возврату клиенту.

Существуют разные точки зрения по поводу того, как оформляется возврат денежного требования клиенту. Некоторые пишут о необходимости обратной уступки. Есть и позиция о том, что обеспечение как акцессорное обязательство и так прекращается, когда исполнено основное обязательство (так как должно срабатывать правило, закрепленное в п. 4 ст. 329 ГК РФ), т.е. право требования возвращается к клиенту на основании закона. Если должника не уведомляли о состоявшемся обеспечительном факторинге, такой способ возврата права требования удобен. Но в противном случае должника необходимо поставить в известность о возвращении права требования к первоначальному кредитору.

При рассмотрении обеспечительной передачи интеллектуальных прав исследователи отмечают, что данная конструкция теоретически возможна, но мало используются в обороте. Если говорить о корпоративных правах, то их обеспечительная передача нередко оформляется договором репо, предусмотренным ст. 51.3 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»¹. В.С. Ем давал следующее определение данного инструмента: «Договор репо - это сделка купли-продажи ценных бумаг, закрепляющая обязательство продавца выкупить их обратно в определенный срок по заранее зафиксированной цене»².

Допустимость обеспечительной передачи наиболее широкого вещного права – права собственности – теоретически обоснована в трудах С.В. Сарбаша³, Т.Н. Ивановой, О.В. Монченко⁴, И.И. Зикуна⁵, Е.В. Галковой⁶, Е.Р. Усмановой, А.В. Егорова⁷, В.Г. Нестолия⁸, С.В. Мышьякова⁹ и других исследователей.

Титульное обеспечение нередко сравнивают с залогом. Во многих источниках древнейшей формой залога в римском праве называют fiducia. Так, И.Б. Новицкий писал: «Первоначальной формой залога была сделка fiducia cum creditore, состоявшая в следующем. Посредством манципации (или in iure cessio) должник передавал в обеспечение долга вещь на праве собственности с оговоркой, что в случае удовлетворения по обязательству, обеспеченному залогом, заложенная вещь должна быть передана обратно в собственность должника»¹⁰. 

Однако И.А. Покровский¹¹ при анализе fiducia отмечал отсутствие у данной обеспечительной конструкции признаков залога. При fiducia кредитор получает полноценное право собственности на вещь, а должник, напротив, его утрачивает. Ни у кого не возникает права на чужую вещь, свойственного для залога, т.е. fiducia можно считать залогом только в широком, экономическом смысле, но не в юридическом.

Р. Зом¹², анализируя историю развития залога в римском праве, отмечал, что переход от залога с передачей права собственности к залогу, дающему право продажи вещи, произошёл под влиянием всё более развивающегося оборота.

Поскольку fiducia не давала надёжной защиты должнику, она быстро вышла из употребления. Особенно тяжелым для должников оказалось lex commissoria, т.е. условие о том, что при неисполнении обеспечиваемого обязательства предмет обеспечения остается в собственности у кредитора. В 326 г. н.э. использование lex commissoria было запрещено. И.С. Розенталь отмечал, что продажа залога вместо обращения его в свою пользу была значительным шагом вперед¹³. Запрет lex commissoria был воспринят и многими современными правопорядками.

Таким образом, обеспечительная передача права собственности была свойственна для первоначальных этапов развития цивилистики, когда ещё не возникла конструкция ограниченных вещных прав. Почему же обеспечительная передача правового титула возродилась в наше время?

Дело в том, что во многих странах для движимого имущества допускается только непосессорный залог, при котором залогодателю запрещено владеть предметом залога. Обеспечительная передача права собственности позволяет сохранить владение движимой вещью за должником, а титул на предмет обеспечения передать кредитору. При этом кредитор получает более сильное право, чем залогодержатель, а должник сохраняет владение вещью, что не допускается при залоге. В таких государствах, как ФРГ и Греция признается переход права собственности в качестве способа обеспечения исполнения обязательства именно вследствие запрета поссесорного залога движимого имущества.

Но запрет владения заложенным имуществом для должника – не единственная причина возрождения титульного обеспечения. Так, С.В. Сарбаш¹⁴ приводит примеры стран, в которых допускаются одновременно и непосессорный залог, и обеспечительная передача права собственности.

В соответствии со ст. 338 ГК РФ заложенное имущество остается по общему правилу у залогодателя. Для того, чтобы должник сохранял владение движимой вещью, в российском праве не требуется вводить титульное обеспечение, это возможно и в рамках залоговых отношений. Однако обеспечительная передача права собственности в России более привлекательна для кредитора, чем залог, так как при этом отпадает необходимость в сложной процедуре обращения взыскания на заложенное имущество. Если должник не исполнил основное обязательство, то право собственности на предмет обеспечения просто остается у кредитора. А если не исполняется обязательство, обеспеченное залогом, то по общему правилу предмет залога должен быть продан с публичных торгов, что значительно сложнее.

До внесения изменений в Гражданский кодекс РФ Федеральным законом от 21 декабря 2013 г. № 367-ФЗ¹⁵ в залоговом праве был установлен запрет lex commissoria. Поэтому до снятия данного запрета суды нередко считали, что сделки по обеспечительной передаче права собственности совершаются с целью обойти эти правила.

Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. № 6202/97¹⁶ была признана притворной сделкой продажа акций с целью обеспечить исполнение кредитного договора. По мнению Суда, данная сделка была совершена с целью прикрыть залог акций, и поэтому к отношениям сторон должны применяться правила о залоге. В течение длительного времени суды исходили из того, что обеспечительная продажа используется, чтобы не применять правила о залоге, и поэтому признавали её недействительной.

А.В. Габов считает, что «притворная сделка – частный случай обхода закона»¹⁷. Р.С. Бевзенко¹⁸, напротив, полагает, что составы притворной сделки и сделки, совершенной в обход закона, отличаются друг от друга. Так, при квалификации сделки как совершенной в обход закона требуется определить императивную норму, которую стороны намеревались обойти, а для обоснования притворности сделки этого не нужно. Представляется, что если есть несколько одинаково правомерных механизма, приводящих к аналогичному правовому результату, то стороны вправе использовать любой из них. В этом случае нельзя вести речь ни о притворности сделки, ни о намерении обойти закон.

Судебная практика начала меняться в связи с корректировкой доктрины. При анализе Постановления Президиума ВАС РФ от 14 октября 2008 г. № 12886/07¹⁹ Р.С. Бевзенко²⁰ отмечает, что суд уже не подвергал сомнению допустимость обеспечительной купли-продажи облигаций. Он объясняет это тем, что в 2008 г. уже было задумано реформировать залоговое право так, чтобы разрешить обращение предмета залога в собственность кредитора при неисполнении основного обязательства. Поскольку императивная норма Гражданского кодекса РФ о залоге, которую удавалось обходить при обеспечительной передаче права собственности, отходила в прошлое, позиция судов стала смягчаться.

Законодательство Российской Федерации не регулирует обеспечительную передачу права собственности, но и не запрещает её применение. Поэтому на практике использование данной конструкции оформляется по-разному. Отношение как доктрины, так и судов к титульному обеспечению неоднозначно. Так, В.С. Ем²¹, анализируя зарубежный опыт, писал о возможности «гарантийной передачи права собственности» в континентальных правопорядках и «резервировании титула собственности» в странах общего права. Он отмечал, что такого рода сделки не известны российскому праву, а их ближайшими аналогами являются сделки под отлагательным условием и предварительные договоры.

Е.А. Суханов, рассуждая о пределах осуществления вещных прав, приводит в качестве примера предусмотренную германским правом обеспечительную передачу (Sicherungsubereignung) права собственности. Он отмечает, в данном случае «получатель кредита передает заимодавцу в обеспечение возврата своего долга не вещь (как в обычном залоге), а право собственности на нее, оставляя вещь в своем владении и пользовании»²². При этом право собственности кредитора на вещь ограничено «ожидаемым правом» (Anwartschaftsrecht) должника, которое считается хотя и «неполным», но особым, самостоятельным вещным правом.

Представляется, что для эффективного применения обеспечительной передачи права собственности можно заимствовать этот опыт. Должнику в перспективе следует предоставить ограниченное вещное право на предмет обеспечения, а право собственности кредитора необходимо будет ограничить. Если таких гарантий не появится, то для защиты прав должника так и будет использоваться признание совершенных сделок недействительными, что может дестабилизировать гражданский оборот.

В настоящее время такая практика широко применяется²³. Титульное обеспечение нередко применяют мошенники, уговаривая собственника вместо залога продать им квартиры с условием обратного выкупа при возврате кредита. А затем обратной продажи не происходит, и первоначальный собственник квартиры обращается в суд за защитой своих прав. В такой ситуации проще всего защитить первоначального собственника путем признания данной сделки недействительной.

Так, апелляционным определением Московского городского суда от 8 апреля 2014 г. по делу № 33-7798/2014 было оставлено без изменения решение Тимирязевского районного суда г. Москвы о признании договора купли-продажи недействительным как притворной сделки. Суд выявил, что «воля сторон была направлена на создание иных правовых последствий, соответствующих сделке, которую стороны действительно имели в виду - договор займа с обеспечением исполнения обязательств по договору путем переоформления права собственности»²⁴. Суд не отрицает возможности подобного способа обеспечения исполнения обязательства. Но после возврата суммы займа квартира не была возвращена заёмщику. В данном случае суды смогли защитить права должника путём признания сделки купли-продажи притворной. Учитывая, как была оформлена данная сделка, это было оптимальным способом в данной ситуации. Но, по сути, имело место неисполнение кредитором обязанности по обратной передаче предмета обеспечения.

Здесь можно было бы применить п. 4 ст. 329 ГК РФ о том, что обеспечение по общему правилу прекращается при прекращении основного обязательства. Когда должник возвратил сумму займа, основное обязательство прекратилось надлежащим исполнением. При этом должно автоматически прекращаться и акцессорное обязательство по титульному обеспечению. Р.С. Бевзенко предлагает использовать данный механизм для обеспечительного факторинга: «В соответствии с п. 4 ст. 329 ГК РФ (которая применяется к любым обеспечительным сделкам) обеспечение прекращается, если обеспеченный долг был исполнен должником»²⁵.

Много проблем на практике возникают из-за того, что не выработано оптимального способа оформления титульного обеспечения. Один из наиболее простых способов оформления обеспечительной передачи права собственности – это возвратный лизинг. Если лицо нуждается в кредитовании, то оно может продать свою вещь, а затем взять её у покупателя в аренду на условиях выкупного лизинга. Эффект будет тот же, что и при обеспечительной продаже права собственности. Однако данный механизм лучше проработан на практике, и существует правовое регулирование такого рода отношений. Поэтому права участвующих в сделке сторон будут лучше защищены, чем при других способах оформления титульного обеспечения.

На практике применяются различные способы оформления обязанности по возврату правового титула при исполнении основного обязательства. Нередко для этого используют предварительный договор купли-продажи. Однако практика показывает, что права должника в такой ситуации защитить бывает непросто. Иногда обязанность по возврату предмета обеспечения устанавливается в основном договоре займа. Но и такой способ оформления не всегда может корректно защитить должника. Тем более, что обычно не определяется, как будет компенсироваться разница между размером займа и ценой обеспечения в случае их неэквивалентности. Самое плохое – когда заключается договор купли-продажи предмета обеспечения отдельно от договора займа и даётся устное обещание о возврате обеспечения. В такой ситуации позиция должника будет очень слабая, и его вряд ли получится защитить.

* * *

Таким образом, чем грамотнее оформляется титульное обеспечение, тем больше правовых возможностей для защиты прав должника при их нарушении. Законодательно урегулированы такие способы титульного обеспечения, как договор репо, возвратный лизинг, обеспечительный факторинг. Чтобы не допустить ущемления прав должника, лучше всего использовать данные формы титульного обеспечения. Если же кредитор, заключая сделку по обеспечительной покупке предмета обеспечения, ставит перед собой цель обмануть должника и не возвращать право собственности, то оптимальным способом защиты прав должника является признание такого рода сделок недействительными. Альтернативой может стать предоставление должнику ограниченного вещного права на предмет обеспечения одновременно с ограничением права собственности кредитора. Но для этого потребуется вносить изменения в законодательство.